一、基本案情

　　被告人朱某是某企业工程部的职员，对小灵通颇有研究，还在网上建立了自己的博客，经常发布一些如何解读小灵通鉴权码、地址码的文章，在研究的过程中，朱某发现已停机的小灵通虽然不能接打电话，但是仍可收发短信的技术漏洞后，遂萌生了利用此技术漏洞赚钱的想法。2006年10月至2007年1月间，朱某从二手市场购买了机卡一体的早己停机的小灵通，在电脑上安装读写码软件，通过读写码器等设备将小灵通中的鉴权码、地址码读出，并复制到短信群发器中，再利用技术漏洞通过小灵通网络平台，为他人大量群发短信广告，造成电信公司电信资费损失三万余元，其从中非法获利数千元。

　　二、分歧意见对朱某利用电信技术漏洞进行短信群发的行为该如何定性？存在以下三种观点：第一种观点认为，朱某购买了小灵通，他对所购买的小灵通有合法的使用权，电信公司开通了短信平台，那是电信公司自己的事，说明电信公司容许他发短信，朱某并没有主动地去侵入电信公司的网络平台，而是被动地发送短信，因此，朱某的行为不构成犯罪，至多也是属于民事侵权。第二种观点认为，根据国务院电信管理条例的规定，从事电信业务要获得许可，而朱某没有获得国家的许可，就从事了短信的群发业务，朱某的行为扰乱了电信市场的管理秩序，符合非法经营罪的构成要件。第三种观点认为，朱某非法进入电信公司的网络平台，盗发短信，侵害了电信公司的财产所有权，其主观上有逃交电信资费的故意，客观上也实施了秘密侵入的手段，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。

　　三、分析意见笔者同意第三种意见，其理由如下：

　　首先，朱某在二手市场上购买的机卡一体小灵通，早在两年前就已经停机。他所购买的也只是小灵通这个机器，并不是购买了小灵通卡来进行正常的消费。要成为小灵通的合法用户必须在电信公司签订入网协议，获得小灵通的码号，电信公司开通后，方可使用。然而，朱农并不是电信公司的合法用户，他购买这种小灵通，看中的也就是这种小灵通本身有卡。他可以使用这种卡号，利用电信公司的技术漏洞，大量盗发广告短信来进行牟利。

　　其次，朱某购买的小灵通早已停机，朱某也未申请开通，这些小灵通的号码资源已经属于电信公司。他利用了这一漏洞进行短信的群发，所产生的费用，电信公司无法也不可能向使用这个小灵通号码的人来收取，由此产生费用必须有电信公司来承担，遭受损失的还是电信公司。因此，朱某主观上有逃交电信资费的目的，而逃交电信资费的实质就是非法占有他人财物，也就是非法占有电信公司的财物。

　　第三，那种认为朱某购买了小灵通，取得了小灵通的合法使用权，朱某并没有主动地去侵入电信公司的网络平台，而是被动地在电信公司开通的短信平台上发送短信，是民事侵权行为的观点是错误的。因为，尽管朱某购买了小灵通，但是，他只是获取了小灵通这个机器的本身，他并没有取得小灵通的码号。虽然，由于电信公司的疏忽，使早已停机的小灵通也能发短信，但这只是使这种小灵通具有了发短信的功能。你要想使用也必须去电信公司签订入网协议，办理相应的手续，重新开通这一号码，成为电信公司小灵通的合法用户后，方可使用。这就如同住户的大门是打开的，你能进入，但是，你要想进入还必须征得住户的同意才行。第四，那种认为朱某没有获得国家的许可，就从事了短信的群发业务，扰乱了电信市场的管理秩序，构成非法经营罪的观点也是不正确的，这种观点只是片面地看到朱某没有获得国家的许可，就从事了短信的群发业务，而忽略了朱某的行为关键是秘密地侵入电信公司的网络平台，从根本上侵害了电信公司的财产权利，使电信公司遭受财产损失。况且，刑法所规定的非法经营罪是违反国家规定的几种特定情形，涉及到非法经营电信业务，而向朱某所实施的盗发短信的行为并不在其中。

　　综合以上分析，笔者认为：朱某购买了早已停机的小灵通，在未到电信公司办理相关的手续，还没有成为电信公司的合法用户，明知电信公司无法向他收取发短信的费用的情况下，就利用电信公司的技术上的漏洞，群发短信的行为，他的目的很明确，那就是逃交电信短信资费，这实际上也是一种秘密窃取的行为，因此，朱某的行为符合盗窃罪的构成要件。(王峥)